Por Guilherme Ribeiro Prates
Na última quarta-feira, 30/10/2019, o adicional de 10% do FGTS voltou a ser refutado, desta vez, pelo Relator da Comissão Mista, deputado Hugo Motta (Republicanos-PB), que analisa a Medida Provisória do saque de R$500,00 do FGTS – MP 889/2019. Embora não seja novo, o assunto está muito em voga desde que o Governo anunciou publicamente a intenção de extinguir o adicional de 10% da multa rescisória sobre o FGTS pago pelas empresas em caso de demissão sem justa causa. O Congresso já havia aprovado medida similar em 2013, mas esta foi vetada pela então presidente Dilma Rousseff. Em 2017, Michel Temer enviou um novo projeto no mesmo sentido o qual o qual, até hoje, ainda está tramitando.
Agora o atual Governo está se mostrando bastante empenhado em aprovar a extinção do adicional de 10% do FGTS, sob um viés puramente econômico, ao argumento que o fim da obrigação vai favorecer, de alguma maneira, o Orçamento das contas públicas do próximo ano. Todavia a medida, se aprovada, pode causar uma reviravolta indesejável às discussões existentes sobre o tema no Poder Judiciário. A principal Tese atualmente em discussão no Supremo Tribunal Federal, questiona a Constitucionalidade da manutenção dessa contribuição social após atingida a finalidade que motivou a sua instituição. Tema STF nº. 846.
A contribuição social foi criada pela Lei Complementar 110/2001 e vinculada à finalidade de possibilitar que se recompusessem as perdas sofridas nas contas do FGTS por força dos expurgos inflacionários.
LCP nº. 110/ 2001 – “Art. 1º. Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.”
Pelo princípio da vinculação da receita as contribuições sociais têm como premissa a sua vinculação a uma destinação específica, na forma do artigo 149 da Constituição. O adicional de 10% incidente sobre os depósitos do FGTS, em caso de demissão de empregado sem justa causa, portanto, se trata de contribuição social destinada a custear os pagamentos das condenações judiciais relacionadas aos planos econômicos “Verão” e “Collor”.
A Tese em análise defende que a cobrança se tornou indevida tanto (i) pelo reequilíbrio das contas atestado pela Caixa Econômica Federal quanto, (ii) pela atual destinação dada à contribuição, passaram a ser remetidos ao Tesouro Nacional, e relacionados a programas sociais e ações de infraestrutura como o programa “Minha Casa, Minha Vida” desvirtuando os fins que originalmente justificaram a instituição do adicional de 10% do FGTS.
Em setembro de 2015 o Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº. 878.313 RG / SC, paradigma do Tema 846: constitucionalidade da manutenção de contribuição social após atingida a finalidade que motivou a sua instituição.
“Possui repercussão geral a controvérsia relativa a saber se, constatado o exaurimento do objetivo – custeio dos expurgos inflacionários das contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – em razão do qual foi instituída a contribuição social versada no artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, deve ser assentada a extinção do tributo ou admitida a perpetuação da cobrança ainda que o produto da arrecadação seja destinado a fim diverso do original”.
(RE 878313 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 03/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 21-09-2015 PUBLIC 22-09-2015)
A questão da obrigação tributária do adicional de 10% do FGTS é ainda discutida pela Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 5050, ADI nº. 5.051 e ADI nº. 5.053. Recentemente, o Ministro Luís Roberto Barroso determinou a suspensão nacional de todos os processos que tratem sobre rentabilidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), na ADI 5090. Embora a referida suspensão dos processos tenha sido determinada em Ação que discute a constitucionalidade do índice de correção monetária dos saldos das contas vinculadas ao FGTS, o assunto tem relevância para estudo, pela sua motivação, que leva em conta a recente Medida Provisória 889/2019. Como dito, o Relator da Comissão que analisa a Medida Provisória nº. 889/2019 propôs o fim do adicional de 10% do FGTS em parecer apresentado na última quarta-feira, 30/10/2019. O texto final da medida, se aprovada, certamente interferirá na condução do julgamento do Tema ainda em discussão no STF.
À vista da decisão que determinou a suspensão dos processos sobre a rentabilidade do FGTS na ADI 5090, na prática, é possível que a análise da discussão sobre a constitucionalidade da manutenção da contribuição social em estudo – adicional de 10% do FGTS – também adquira um viés mais econômico sobretudo quanto ao momento em que a sua cobrança tenha se tornado indevida, a justificar a restituição ou o ressarcimento dos valores anteriormente pagos.
Diante deste cenário de possíveis reviravoltas e incertezas quanto ao resultado dos questionamentos da cobrança do adicional de 10% do FGTS, recomenda-se a propositura de Ação Judicial no intuito de se assegurar o direito ao reembolso das parcelas que podem futuramente vir a ser declaradas indevidas.
Guilherme Ribeiro Prates é Advogado do Escritório NANKRAN & MOURÃO SOCIEDADE DE ADVOGADOS, especialista em Direito Tributário, pós-graduado pelo IEC – PUC Minas, formado pela Faculdade de Direito Milton Campos, acadêmico em inglês jurídico e para negócios.
